Обсуждение законопроектов

26.01.2020 г.

страница: Главная arrow Пояснительные записки arrow Позиция НП «Объединение Корпоративных Юристов» к проекту ГК

Позиция НП «Объединение Корпоративных Юристов» к проекту ГК

Рейтинг: / 1
ХудшаяЛучшая 

Позиция Некоммерческого партнерства «Объединение Корпоративных Юристов» по доработке проекта федерального закона

«О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты
Российской Федерации»

1. Модель корпоративного управления. Независимый директор.

Проектом предлагается установить только обязательное двухзвенное управление в обществах (функция управления осуществляется Правлением, а контроля - Советом директоров), запретив использовать однозвенную модель (функции управления и контроля осуществляет Совет директоров).
Такая императивность представляется необоснованной, поскольку не позволяет учитывать особенности конкретного бизнеса или инвестиционного проекта при построении корпоративного управления в обществе.
В связи с этим предлагаем сохранить в законодательстве диспозитивный характер регулирования данных правоотношений.
Также заслуживает внимания вопрос о статусе независимых директоров. С учетом требования о наличии в составе органов управления публичных обществ независимых директоров, важным является вопрос наличия в России развитого института независимых директоров.
Фактически, в настоящее время в Федеральном законе «Об акционерных обществах» термин «независимый директор» используется исключительно для целей одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (пункт 1статьи 77, пункт 3 статьи 83), тогда как в российской и мировой практике корпоративного управления понятие «независимый директор» используется для более широких целей.
В связи с этим мы предлагаем закрепить требования, предъявляемые к независимым директорам, а также их функции на уровне федерального закона (специального или закона о хозяйственных обществах, предусмотренного Проектом), оставив при этом возможность обществам отразить специфику их деятельности при определении таких требований к независимым директорам на уровне внутренних документов такого общества.
Для этого предлагаем дополнить пункт 3 статьи 97 проекта изменений в ГК РФ следующим положением: «Критерии (условия), которым должен соответствовать независимый директор, устанавливаются федеральным законом. Дополнительные требования к кандидатам, избираемым в состав наблюдательного совета в качестве независимых директоров, могут быть предусмотрены уставом или внутренним документом публичного общества,
определяющим порядок созыва и проведения заседаний наблюдательного совета».

2. Расширение исключительной компетенции общих собраний

В соответствии с проектом изменений в ГК РФ к исключительной компетенции общего собрания любой компании относится принятие решений о приобретении акций других компаний, а также решений о создании филиалов и представительств.
Такие изменения способны существенного затруднить деятельность многих обществ (крупных публичных компаний с большим количеством акционеров; торговых сетей, регулярно открывающих филиалы; компаний, регулярно совершающих сделки с акциями на рынке ценных бумаг).
В связи с этим считаем необходимым сохранить принцип диспозитивности в регулировании компетенций органов управления хозяйственных обществ, оставив данных вопрос на решение в уставе компаний.
В этой части предлагаем подпункты 7 и 6 пункта 1 статьи 653 проекта изменений в ГК РФ дополнить словами: «если уставом корпорации в соответствии с законом это полномочие правомочие не отнесено к компетенции иных коллегиальных органов корпорации».

3. Юридическая экспертиза устава

Проект предусматривает проведение обязательной полной (детальной) проверки государственным органом уставов регистрируемых компаний на соответствие законодательству.
Такое положение законодательства может привести к субъективной оценке положений уставов и самих условий созданий компаний со стороны государственного органа, и, безусловно, повлечет не только увеличение сроков регистрации компаний, но также и резкий рост нагрузки на регистрирующие органы, и существенный рост расходов бюджета. Наконец, такая экспертиза представляется излишней еще и в связи с тем, что незаконные положения уставов в любом случае являются недействительными (ничтожными) и не подлежат применению.
В этой связи считаем правильным предусмотреть исчерпывающий (закрытый) перечень положений уставов, которые затрагивают интересы третьих лиц, и в силу этого подлежат полной экспертизе.

4.Депонирование сведений об иностранных юридических лицах в ЕГРЮЛ

Считаем нецелесообразными внесение в Гражданский кодекс изменений, предусматривающих обязательное депонирование сведений об иностранных юридических лицах в ЕГРЮЛ и последующее раскрытие информации об учредителях/участниках/ выгодоприобретателях в качестве основания для признания правоспособности иностранных юридических лиц на территории РФ.
Критерий регистрации юридического лица в иностранном государстве, «предоставляющем льготный режим налогообложения и/или не предусматривающем предоставление или раскрытие информации при проведении операций» находится исключительно в плоскости публичного, но не частного права. Данный критерий не должен влиять на гражданскую правоспособность юридического лица. Кроме того, применительно к иностранным юридическим лицам, российское гражданское законодательство устанавливает «национальный» режим правоспособности (правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом).
Наконец, законодательное закрепление требований о депонировании сведений может привести к серьезному оттоку иностранных (в том числе совместных с российскими компаниями) инвестиций из России.

5.Существенное ограничение акционерных соглашений

Учитывая конструкцию нормы о корпоративных соглашениях, проект изменений не позволяет включать в корпоративные соглашения ряд условий, которые являются принципиально важными для такого рода соглашений (в частности, непропорционально распределение голосов на собрании и др.). Отсутствие диспозитивности регулирования соглашений акционеров в новой редакции Гражданского кодекса негативно скажется на реализации совместных инвестиционных проектов (с участием как российских, так и иностранных юридических лиц). Участники гражданского оборота буду фактически вынуждены по-прежнему использовать иностранное право и иностранные структуры для регулирования отношений в рамках реализации проектов.
Кроме того, для придания акционерным соглашениям большей юридической силы, предлагаем исключить из пункта 3 статьи 671 проекта изменений в ГК РФ следующее положение: «Нарушение корпоративного договора влечет ответственность перед другими участниками договора, но не является основанием для признания недействительными решений органов общества и совершенных обществом сделок».

6.Нотариальное удостоверение корпоративных решений

Проектом предусмотрено требование об обязательном нотариальном удостоверении решений общих собраний, советов директоров и правлений российских компаний. Ведение такого требования будет крайне обременительно для многих российских компаний и, кроме того, не сможет полностью решить проблему наличия нескольких решение одного и того же собрания, при этом каждое из решений будет удостоверено нотариально.
Кроме того, указанное требование представляется излишним для акционерных обществ, в которых функцию подсчета голосов акционеров, участвующих в общем собрании акционеров, осуществляет регистратор - профессиональный участник рынка ценных бумаг, который заверяет подлинность итогов голосования в протоколе счетной комиссии, прилагаемой к протоколу общего собрания акционеров.
Представляется, что наиболее правильным будет предусмотреть возможность в уставе компаний предусматривать необходимость нотариального удостоверения корпоративных решений.
Также возможно прямо предусмотреть исключения для публичных корпораций, указав в пункте 4 статьи 653 проекта изменений в ГК РФ, что «указанное требование не применяется к корпорациям, в которых функция по подсчету голосов участников корпорации при принятии решений общего собрания участников корпорации возложена на профессионального участника рынка ценных бумаг».

7. Существенное увеличение требований к минимальному размеру уставного капитала

Так, проектом изменений предлагается установить минимальный уставный капитал ООО - 500 тыс. руб., для АО - 5 млн. руб., для публичных АО - 100 млн. руб.
Очевидно, что введение таких требований будет способствовать защите интересов кредиторов, поскольку средства, направленные на формирование уставного капитала, могут быть «выведены» из общества на следующий же день.
В этой связи представляется правильным если не отменить полностью требования к размеру уставного капитала, то, как минимум, его не увеличивать.
Задача же по защите прав кредиторов может быть решена другими способами. Прежде всего, возможно закрепить принцип осмотрительности самих кредиторов при вступлении в гражданско-правовые отношения с обществом (получение и регулярная актуализация отчетности должника, проверка его финансового состояния и т.п.). Кроме того, по крайней мере, в отношении публичных компаний информация о финансовом состоянии общества является общедоступной и может быть получена заинтересованными лицами.

8.Ответственность органов управления юридических лиц

Положения проекта изменений в ГК РФ (статьи 531) ужесточают ответственность членов органов управления юридического лица за убытки, причиненные членом органа управления такому юридическому лицу. Представляется правильным при усилении ответственности органов управления юридических лиц учитывать интересы всех участников корпоративных отношений, в том числе и самих членов органов управления.
В связи с этим мы предлагаем исключить из законопроекта положения пункта 5 статьи 531, исключающие возможность ограничения или исключения имущественной ответственности органа управления (руководителя) юридического лица по соглашению сторон.
Также предлагаем исключить из проекта изменений в ГК РФ положения 5 статьи 531 («при наличии между юридическим лицом и каким-либо из лиц, указанных в пунктах 1-3 настоящей статьи, соглашения, его условия об устранении или уменьшении обязанности возместить убытки, причиненные юридическому лицу, ничтожны»).

9.Реорганизация юридических лиц

Представляется необоснованным вводимое требование о запрете преобразования коммерческих организаций в некоммерческие, а также некоммерческих организаций в коммерческие. Само по себе такое преобразование не может нарушать законодательство или свидетельствовать о недобросовестности участников гражданского оборота. В качестве альтернативы такому жесткому запрету предлагается установить, что такое преобразование возможно в случаях, предусмотренных законом.
Проектом изменений предусмотрена ответственность участников юридического лица и членов его органов управления за ненадлежащее уведомление кредиторов при реорганизации. Такое возложение ответственности на всех лиц представляется необоснованным. Предлагаем предусмотреть, что ответственность возникает исключительно у того лица, которое не выполнило обязанности уведомить кредитора от имени юридического лица (при этом также возможно предусмотреть возможность страхования гражданской ответственности членов органов управления юридических лиц).
Обращаем внимание на то, что в разделительном балансе отражаются не только обязательства, но и имущество (в ст. 60 Проекта использован термин «активы»). Предлагаем прямо указать в ст.59, что разделительный баланс должен содержать положения о переходе прав на имущество и о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого юридического лица.

10.Сделки, совершаемые под условием

Введение проектом изменений в ГК РФ запрета на совершение сделок под условием, когда его наступление исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон, существенно ограничивает возможности при совершении сделок слияния и поглощения на территории РФ. Фактически в ситуации, когда заключение сделки по приобретению, например, актива в РФ зависит от исполнения каких-либо обязательств продавцом, покупатель должен выбирать между невозможностью эффективно защитить свои права при использовании российского права, либо переводом таких сделок на уровень иностранных юрисдикций (т.е. путем введения иностранного элемента). В последнем случае существенно увеличивается затраты сторон на совершение таких сделок.
Предлагаем в пункте 3 статьи 157 Проекта заменить положение, прямо запрещающее совершение сделок под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, на следующее положение: «Перечень обстоятельств, с которыми стороны сделки не могут связывать возникновение или прекращение прав и обязанностей по сделке, устанавливается законом».

11.Отказ от права

В проекте изменений в ГК РФ (как и в действующем ГК РФ) содержится норма о том, что отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом (п. 2 ст. 9 Проекта). Соответственно, на практике возникает неопределенность о возможности отказа от права или его ограничении.
В качестве альтернативы действующей норме, предлагается на уровне ГК РФ следует закрепить критерии, устанавливающие пределы возможного отказа от гражданских прав.

12.Возможность выдачи безотзывной доверенности

Считаем необходимым допустить выдачу безотзывной доверенности, при этом с целью снижения риска злоупотреблений со стороны поверенного возможно прямо предусмотреть случаи, когда выдача безотзывной доверенности не допускается.

13.Уменьшение неустойки только по заявлению должника

Проектом изменений ГК РФ предлагается предусмотреть, что уменьшение неустойки будет возможно лишь по заявлению должника. При этом, с целью обеспечения баланса интересов должника и кредитора, предлагаем установить, что бремя доказывания явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства возлагается на должника. Такие поправки должны исключить возможность немотивированного снижения неустойки
Кроме того, следует прямо предусмотреть возможность установления в договоре неснижаемой компенсации стороне, право которой было нарушено, при этом требование по выплате компенсации должно подлежать судебной защите.

14.Закрепление за гарантиями и заверениями стороны договора юридической силы

Проект изменений в ГК РФ не регулирует юридические последствия заверений и гарантий (representations and warranties) стороны договора об определенных фактах, указанных в договоре. Упоминая возможность включения в договор «заверения о фактах» (ст. 431 (2)), изменения не придают юридическую силу и не предусматривают возможность судебной защиты таких «заверений».
В связи с этим предлагаем предусмотреть возможность выдачи должником подобных гарантий и заверений, обеспеченных правовой защитой (например, убытков/расходов кредитора в указанном в договоре порядке, возможность кредитора потребовать от должника возврата всего полученного по сделке и др.).

15.Совершенствование механизма исполнения обязательства в натуре как средства защиты прав кредитора

В настоящее время такой способ защиты прав кредитора как принуждение к исполнению обязательства в натуре на практике фактически не действует, особенно в отношении отдельных правоотношений (например, нарушение обязательств акционерного соглашения по согласованному голосованию на собрании акционеров).
В целях исправления такой ситуации ГК РФ может быть дополнен соответствующими положениями. Например, возможно предусмотреть, что в случае неисполнения обязательств в натуре в определенных срок, то или иное действие считается совершенным и порождает соответствующие юридические последствия.

 
След. »